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Contenu du projet de loi sur la Douane (partie 2) : plus de moyens et plus de sanctions

Transport - Douane
Affaires - Pénal des affaires
21/04/2023
Dans cette seconde présentation de détail du « projet de loi visant à donner à la douane les moyens de faire face aux nouvelles menaces », sont notamment exposés les articles – et surtout l’esprit qui les anime – devant d’une part renforcer/moderniser, dans et hors le Code des douanes, les pouvoirs de cette administration et d’autre part créer ou aggraver les sanctions dans ce code.
Annoncée dans ces colonnes, la diffusion du « projet de loi visant à donner à la douane les moyens de faire face aux nouvelles menaces » (voir Projet de loi sur la Douane : mis en ligne, Actualités du droit, 17 avr. 2023) fait ici l’objet d’une seconde présentation article par article des éléments qui n’ont pas été exposés précédemment dans ces colonnes (voir Contenu du projet de loi sur la Douane (partie 1) : le droit de visite et le rayon des douanes, Actualités du droit, 19 avr. 2023). L’esprit du texte, ses objectifs et ses motivations exposés ci-après sont notamment issus de l’étude d’impact sur ce projet (NOR : ECOD2306819L/Bleue-1).
 
Articles modifiés ou ajoutés dans le Code des douanes Motivation dans l’étude d’impact
Renforcer/moderniser les pouvoirs de la Douane
Nouvel article 67 ter : remise à OPJ ou ODJ (art. 4 du projet)
Art. 67 ter -1 . – En cas de constatation de la commission d'une infraction flagrante passible d’une peine d’emprisonnement autre que celles prévues par le présent code, les agents des douanes peuvent procéder à l’interpellation de son auteur présumé en vue de sa remise à un officier de police judiciaire ou, s’agissant des infractions pour lesquelles il est compétent, un agent des douanes habilité en application de l'article 28-1 du code de procédure pénale, sur instruction du procureur de la République dans le ressort duquel est constatée l’infraction, après que ce dernier en a été informé par tout moyen.
Les agents des douanes peuvent appréhender matériellement les indices recueillis lors du contrôle, à la condition de procéder à leur inventaire immédiat, de s'abstenir de tout acte d'investigation les concernant, de les transmettre à l’officier de police judiciaire ou l’agent des douanes mentionné au premier alinéa pour qu'il procède à leur saisie et à leur placement sous scellés et de s'assurer, dans l'intervalle, que leur intégrité ne puisse faire l’objet d’aucune atteinte.
Les agents des douanes peuvent immobiliser le moyen de transport et les marchandises, maintenir contre son gré la personne interpellée le temps strictement nécessaire à la consignation des opérations de contrôle par procès-verbal et à leur remise à l’officier de police judiciaire ou l’agent des douanes mentionné au premier alinéa, sous le contrôle du procureur de la République.
Selon l’étude d’impact (p. 59 et surtout pp. 64 et 65), si le Code des douanes organise la remise des personnes à un service judiciaire uniquement dans certaines situations, il ne couvre pas l’ensemble des situations de contrôle. Il s’agit donc d’étendre, dans le respect de la jurisprudence, cette faculté et d’assurer « la prise de mesures immédiates, outre pour maintenir la personne contre son gré à disposition des agents des douanes, aux fins de consigner les indices et éléments de preuve dans le respect de leur intégrité, et acter ces opérations dans un procès-verbal afin d’en assurer la traçabilité et le contrôle ». Autrement dit, l’objectif est « de donner un cadre légal spécifique et adapté aux remises à officier de police ou de douane judiciaire en suite de contrôles douaniers faisant apparaître la commission d’un flagrant délit de droit commun, qui sont des situations relativement courantes, notamment à l’occasion de contrôles à la circulation », tout en déliant les douaniers de l’obligation de conduite à l’OPJ le plus proche (CPP, art. 73) et en permettant « l’immobilisation et la remise à l’officier de police ou de douane judiciaire compétent des marchandises de fraude, voire des moyens de transport », la procédure étant contrôlée par le procureur de la République.
Article 67 modifié : contrôle d’identité (art. 5 du projet)
Art. 67 . – Les agents des douanes effectuent les vérifications aux frontières dans les conditions prévues au chapitre II du titre II et au chapitre II du titre III du règlement 2016/399 du Parlement européen et du Conseil du 9 mars 2016 concernant un code de l’Union relatif au régime de franchissement des frontières par les personnes (code frontières Schengen).
 
Selon l’étude d’impact (pp. 71 et s.), la modification de l’article 67 répond à une exigence constitutionnelle et, si le Code des douanes vise principalement le contrôle des marchandises, ce dernier « peut impliquer de contrôler la personne qui la transporte ou qui la détient ». De plus, les douaniers ont une mission de garde-frontières au sens du règlement n° 2016/399 (sur des points de passage frontalier situés sur la frontière extérieure Schengen) et donc de contrôle des personnes qui franchissent la frontière, l’article dans sa nouvelle rédaction en précisant le fondement juridique.
 
Nouveaux articles 67 ter B et s. : retenue temporaire d’argent liquide (RTAL) (article 6 du projet)
Art. 67 ter B . – A l’occasion des contrôles prévus par le présent chapitre, lorsqu'il existe des indices que de l'argent liquide, au sens du a) du paragraphe 1 de l’article 2 du règlement (UE) 2018/1672 du Parlement européen et du Conseil du 23 octobre 2018 relatif aux contrôles de l'argent liquide entrant dans l'Union ou sortant de l'Union et abrogeant le règlement (CE) n° 1889/2005, circulant à l’intérieur du territoire et qui n’est pas en provenance ou à destination de l’étranger, est lié à l'une des activités énumérées au 4) de l'article 3 de la directive (UE) 2015/849 du Parlement européen et du Conseil du 20 mai 2015 relative à la prévention de l'utilisation du système financier aux fins du blanchiment de capitaux ou du financement du terrorisme, modifiant le règlement (UE) n° 648/2012 du Parlement européen et du Conseil et abrogeant la directive 2005/60/CE du Parlement européen et du Conseil et la directive 2006/70/CE de la Commission, les agents des douanes peuvent le retenir temporairement pendant une durée ne pouvant être supérieure à trente jours, renouvelable jusqu'à un maximum de quatre-vingt-dix jours. Les motifs de la retenue temporaire sont notifiés au porteur, au détenteur, à l'expéditeur ou destinataire de l'argent liquide, ou à leur représentant, selon le cas.
Les agents des douanes peuvent retenir, pour les besoins de l'enquête, les documents se rapportant à l'argent liquide retenu temporairement ou en prendre copie, quel qu’en soit le support.
Art. 67 ter C . – La décision de retenue temporaire peut faire l'objet d'un recours, exercé par la personne à laquelle elle est notifiée, devant le président de la chambre de l'instruction de la cour d'appel du lieu de la direction des douanes dont dépend le service chargé de la procédure. La décision de retenue temporaire mentionne les voies et délais de recours.
Ce recours doit être exclusivement formé par déclaration remise ou adressée, par pli recommandé ou par voie électronique, au greffe de la cour dans un délai de quinze jours qui court à compter de la notification de la décision de retenue temporaire. Ce recours n'est pas suspensif.
L'ordonnance du président de la chambre de l'instruction est susceptible d'un pourvoi en cassation, selon les règles prévues par le code de procédure pénale.
Art. 67 ter D . – Au plus tard au terme de la retenue temporaire et de son éventuel renouvellement, l'argent liquide est restitué à la personne à qui il a été retenu, sauf en cas de saisie.
L’étude d’impact (pp. 76 et s.) expose la création de la retenue temporaire d’argent liquide (RTAL) sur le territoire national en rappelant la législation existante et les cadres constitutionnel et conventionnel. Elle rappelle (pp. 79 et 80) qu’« à ce jour, lorsqu’il existe des indices que de l’argent liquide découvert à l’occasion d’un contrôle douanier circulant à l’intérieur du territoire est en lien avec une activité criminelle (...), aucune retenue temporaire d’argent liquide n’est possible, hors application du dispositif prévu par la réglementation UE ou le code monétaire et financier (ainsi qu’hors du champ de l’article 415 du code des douanes). Cela suppose donc qu’il faut au préalable que les agents des douanes établissent que cet argent est entré ou sorti du territoire. (...). En revanche, les agents des douanes ne disposent d’aucune prérogative permettant la saisie ou retenue d’argent liquide lorsqu’ils découvrent qu’une personne transporte d’un point à un autre du territoire des sommes suspectes (...). La seule possibilité qui leur est offerte est de dénoncer les crimes et délits au procureur de la République (article 40 du code de procédure pénale) ou, en situation de flagrance, procéder à la remise de la personne à l’officier de police judiciaire le plus proche (article 73 du code de 80 procédure pénale). A défaut, les agents des douanes sont dans l’obligation de laisser l’argent liquide librement circuler. (...) ». Les mesures envisagées sont donc « complémentaires du dispositif de retenue temporaire des flux extra-UE et intra-UE d’argent liquide relevant du règlement (UE) n° 2018/1672 (...) et des articles L. 152-4 à L. 152-5 du code monétaire et financier (...) » et permettront « de retenir temporairement, aux fins d’enquête, de l’argent liquide circulant à l’intérieur du territoire (argent transporté par un porteur dans un véhicule, argent expédié par envoi postal ou fret express depuis la métropole vers les Antilles), sans lien obligatoire avec un flux en provenance ou à destination de l’étranger ».
 
Nouvel article 67 bis-5° : sonorisation et captation d’images dans des lieux ou des véhicules publics ou privés (art. 8 du projet)
Art. 67 bis- 5 . – Si les nécessités de l'enquête douanière relative à la recherche et à la constatation des délits douaniers prévus au dernier alinéa de l'article 414, au troisième alinéa de l'article 414-2 et à l'article 415 du code des douanes l'exigent, les agents des douanes habilités par le ministre chargé des douanes peuvent recourir à la mise en place d’un dispositif technique ayant pour objet, sans le consentement des intéressés, la captation, la fixation, la transmission et l'enregistrement de paroles prononcées par une ou plusieurs personnes à titre privé ou confidentiel, dans des lieux ou véhicules privés ou publics, ou de l'image d'une ou de plusieurs personnes se trouvant dans un lieu privé.
Cette procédure est mise en œuvre dans les mêmes conditions et selon les mêmes modalités que celles prévues, pour l’enquête judiciaire, par les paragraphes 1 er et 3 de la section 6 du chapitre II du titre XXV du livre IV du code de procédure pénale.
Intervenant dans le cadre des « procédures spéciales d’enquête douanière », l’ajout opéré concerne, selon l’étude d’impact (pp. 96 et s.) qui rappelle les cadres législatif, constitutionnel et conventionnel, la commission « d’infractions douanières d’une particulière gravité et complexité, relevant de la délinquance organisée, entrant dans le champ de la criminalité transnationale » : il permet la mise en œuvre des dispositifs techniques de sonorisation et de captation d’images et « son corollaire », l’autorisation donnée aux agents des douanes spécialement habilités et formés de s’introduire dans un lieu privé pour les installer/désinstaller. Seraient ainsi sécurisées la phase antérieure à la flagrance et la phase de flagrance, « tant d’un point de vue juridique que d’un point de vue opérationnel » et les preuves collectées pourraient « être opposées aux infracteurs, tant au stade de l'enquête douanière et de l'enquête judiciaire, qu’au stade du procès pénal ».
Article 64 modifié : gel de données à distance et ajout des ODJ aux OPJ en termes de compétence lors de la visite domiciliaire (art. 10 du projet)
Ndlr : une modification de l’article 64 prévoit notamment :
« b ) Après le cinquième alinéa du b, il est inséré un alinéa ainsi rédigé :
« Lorsque la copie sur place de données stockées dans un système informatique non implanté sur les lieux visités présente des difficultés, les agents habilités peuvent appliquer toute mesure permettant de protéger l’accès en ligne aux données concernées afin de veiller à la conservation des indices susceptibles de disparaître. Ils peuvent procéder ultérieurement à leur téléchargement à distance. L’occupant des lieux ou son représentant est avisé qu’il peut assister au téléchargement des données qui a lieu en présence d’un officier de police judiciaire ou d’un agent des douanes habilité en application de l’article 28-1 du code de procédure pénale. Cette opération est effectuée dans les locaux du service chargé de la procédure selon les mêmes modalités que celles prévues par les quatrième à septième alinéas de l’article 57-1 du code de procédure pénale. »
 
Selon l’étude d’impact (pp. 124 et s.), le gel des données ajouté doit permettre de « prendre en compte les difficultés engendrées par la multiplication des outils informatiques des dispositifs de conservation de données sur des systèmes distants (clouds) ainsi que l’utilisation croissante des crypto-actifs dans le cadre des activités délictuelles relevant de la fraude douanière ». Or, si les douaniers peuvent accéder depuis le lieu visité « à des documents stockés sur des serveurs distants » (définis comme des « serveurs informatiques situés dans des lieux distincts de celui où se déroule la visite domiciliaire (...) » ou des « documents, non matériellement présents dans les lieux mais accessibles à distance depuis ces lieux, y compris lorsqu’ils sont stockés sur des serveurs à l’étranger (...) »), l’article 64 (tout comme l’article L. 38 du LPF qui est modifié dans le même sens) ne leur permet pas « expressément de "geler" l’accès à de tels documents, entraînant alors un fort risque de disparition dès lors que leur inventaire sur place ne peut pas être réalisé ». De plus, pour la saisie de données et leur inventaire, les agents doivent actuellement « procéder à la rédaction d’un inventaire des "documents saisis" lesquels peuvent être au moment de la visite "sur tout support" (ex : disque dur, clé usb) », mais les articles précités n’envisagent pas spécialement la saisie de « données », accessibles sur place depuis des serveurs distants et leur inventaire. Or, en adoptant une interprétation littérale, si les articles 64 et L. 38 précités prévoient, en cas de difficultés d’inventaire, de différer celui-ci en plaçant les documents saisis sous scellés, ils ne les autorisent pas à bloquer les accès aux serveurs distants.
Ndlr : toujours à l’article 64, lorsqu’est mentionnée la compétence d’un officier de police judiciaire, on y ajoute celle d’un « agent des douanes habilité en application de l’article 28-1 du code de procédure pénale ». L’étude d’impact (pp. 125 et 127) mentionne que l’accompagnement des douaniers dans leur visite par un « agent des douanes habilité en application de l’article 28-1 du code de procédure pénale, couramment appelé "officier de douane judiciaire" » apporterait de la souplesse organisationnelle, « notamment en cas d’indisponibilité des services de police judiciaire pour mettre à disposition de l’administration des douanes un officier de police judiciaire ».
Créer ou aggraver des sanctions douanières
Article 399 modifié : extension de l’intéressement à la fraude au blanchiment (art. 13 du projet)
– L’article 399 est ainsi modifié :
1° Au 1, les mots : « ou à un délit d’importation ou d'exportation sans déclaration » sont remplacés par les mots : «, à un délit d’importation ou d’exportation sans déclaration ou au délit prévu par l’article 415 » ;
L’objectif évident, ainsi que l’indique l’étude d’impact (p. 167), est de « prévoir expressément que la notion d’intéressement à la fraude, spécifique au droit douanier, s’applique aux délits de blanchiment douanier, afin de mieux appréhender sur le plan des poursuites relevant du code des douanes, l’ensemble des protagonistes de l’infraction et non les seuls auteurs des flux financiers illicites et leurs complices ».
2° Le a du 2 est ainsi rédigé :
« a ) les personnes physiques ou morales qui ont un intérêt à la fraude ; »
L’étude ajoute (p. 167) que la modification du a) du 2 vise à « préciser que sont considérées comme intéressé à la fraude, l’ensemble des personnes physiques ou morales qui ont un intérêt à cette fraude » (la formule envisagée remplace l’actuelle qui, pour mémoire, désigne « les entrepreneurs, membres d'entreprise, assureurs, assurés, bailleurs de fonds, propriétaires de marchandises, et, en général, ceux qui ont un intérêt direct à la fraude ».
Articles 415 et 415-1 modifiés : extension de la répression du blanchiment douanier (art. 13 du projet)
II. – L’article 415 est ainsi modifié :
1° Au premier alinéa :
a ) Les mots : « au présent code » sont remplacés par les mots : « par toute législation que les agents des douanes sont chargés d’appliquer » ;
b ) Après le mot : « stupéfiants, », sont ajoutés les mots : « y compris s‘il a été commis sur le territoire d'un autre Etat membre ou sur celui d'un pays tiers. » ;
2° Après le premier alinéa, sont insérés trois alinéas ainsi rédigés :
« Les dispositions du présent article sont également applicables :
« 1° Aux opérations de transport et de collecte des fonds d’origine illicite au sens du premier alinéa qui sont réalisées sur le territoire douanier ;
« 2° Lorsque l’opération se rapporte à des actifs numériques mentionnés à l'article L. 54‑10-1 du code monétaire et financier. »
III. – L’article 415-1 est ainsi modifié :
1° Par deux fois, après le mot : « fonds », sont insérés les mots : « ou les actifs numériques mentionnés à l'article L. 54-10-1 du code monétaire et financier » ;
2° Les mots : « d'un délit prévu au présent code ou portant atteinte aux intérêts financiers de l'Union européenne, ou d'une infraction à la législation sur les substances ou plantes vénéneuses classées comme stupéfiants » sont remplacés par les mots : « de l'une des infractions mentionnées à l’article 415 » ;
3° Les mots : « ou de compensation » sont remplacés par les mots : «, de compensation, de transport ou de collecte ».
Les modifications des articles 415 et 415-1 vise, selon l’étude d’impact (p. 167), à :
« – inclure dans le périmètre des infractions d’origine, les délits à l’ensemble des législations que les agents des douanes sont chargés d’appliquer, de façon à pouvoir relever des délits de blanchiment douanier dans le cas d’opérations financières portant sur des fonds issus, outre de délits douaniers, de délits en matière de contributions indirectes (tout particulièrement des trafics de cigarettes et d’alcools) ;
 – prévoir expressément que l’infraction d’origine peut être commise à l’étranger, comme le prévoit notamment la 4ème directive UE anti-blanchiment ;
– adapter le délit de blanchiment douanier aux crypto-actifs ;
– permettre à l’administration de douanes de lutter contre les phénomènes de collecte et de transport sur le territoire d’argent issu uniquement des infractions d’origine précitées, en prévoyant que l’incrimination de blanchiment douanier peut concerner, à côté des opérations financières avec l’étranger, réalisées ou tentées par voie d’importation, d’exportation, de transfert ou de compensation, des faits de transport et de collecte réalisés sur le territoire national »
Enfin, la modification de l’article 415-1 du code des douanes tire les conséquences de la modification de l’article 415 du même code, de façon à donner plein effet à ce dispositif de présomption d’origine illicite des fonds. »
Article 414 modifié : extension de la confiscation (art. 14 du projet)
I. – Le code des douanes est ainsi modifié :
1° Au premier alinéa de l’article 414, après les mots : « masquer la fraude, » sont insérés les mots : « de la confiscation des biens ayant servi à commettre l'infraction ou qui étaient destinés à la commettre et dont l’auteur de l’infraction est propriétaire ou, sous réserve des droits du propriétaire de bonne foi, dont il a la libre disposition, » ;
Pour combler une « lacune », selon l'étude d’impact (p. 173), la confiscation englobe aussi les objets ayant servi à commettre le délit douanier ou étant destinés à la commettre et tient compte d’une décision du Conseil constitutionnel, en ajoutant la réserve relative aux « droits du propriétaire de bonne foi dont le titre est connu ou qui a réclamé cette qualité au cours de la procédure ».
 
Ajout de l’article 432 ter : interdiction du territoire en matière de tabacs et stupéfiants (art. 14 du projet)
2° Après l’article 432 bis , il est inséré un article 432 ter ainsi rédigé :
« Art. 432 ter. – L'interdiction du territoire français peut être prononcée pour une durée pouvant aller jusqu’à dix ans à l'encontre de tout étranger coupable du délit mentionné à l’article 414 et portant sur les produits du tabac manufacturé ou les stupéfiants, dans les conditions prévues par les articles 131-30, 131-30-1 et 131-30-2 du code pénal. »
Sur la présentation par l’étude d’impact, voir p. 177.
 
Hors Code des douanes
 
L’article 11 du projet de loi, qui ne modifie, ni n’ajoute d’article au Code, prévoit une expérimentation sur 3 ans s’agissant d’une extension de 1 à 4 mois de la possibilité pour la Douane de recourir aux données issues des dispositifs de lecteurs automatiques de plaques d’immatriculation (LAPI) dans le cadre du Code de la sécurité intérieure. Destiné « à renforcer la capacité à détecter les convois de marchandises illicites » qui traversent le territoire national, selon l’étude d’impact (pp. 131 et s.), cet article 11 permet « un élargissement de ce dispositif, en ouvrant aux services douaniers compétents une capacité de détection, reposant en particulier sur un allongement de la durée légale de stockage des données LAPI et sur un élargissement des types de recherches possibles ». En pratique, cela répond en particulier à la nécessité d’une conservation plus longue de données s’agissant des véhicules « mis en sommeil » pour se faire oublier avant d’être réutilisés pour ce type de trafic.
 
Et encore pour mémoire
 
Parce que trop générales ou trop éloignées de notre ligne éditoriale qui vise surtout les marchandises, les dispositions suivantes du projet ne sont pas traitées :
  • l’article 7 sur la réserve opérationnelle de la Douane ;
  • l’article 9 sur la retenue des personnes ;
  • l’article 12 sur la prévention des infractions commises par l’intermédiaire d’internet : en bref toutefois, retenons que les articles ajoutés au Code des douanes ont pour but, selon l’étude d’impact (pp. 143 et s.) de prévenir de telles infractions à défaut dans ce code de disposition permettant « de lutter contre les contenus illicites en ligne, portant sur des marchandises prohibées à l’importation ou du tabac dont la vente et l’acquisition en ligne sont interdites » ; la Douane aurait « un pouvoir d’incitation des opérateurs de plateformes en ligne, selon une procédure graduée, à être plus vigilants quant aux produits disponibles sur leurs sites » et si, ensuite, ceux-ci n’ont pas procédé au retrait des contenus ayant servi à commettre l’infraction, elle pourrait demander «  toutes mesures utiles », y compris la suspension du nom de domaine et le déréférencement pour une durée de trois mois renouvelable une fois, ou demander au juge la suppression d’un ou de plusieurs noms de domaine ;
  • l’article 15 sur l’habilitation du gouvernement à procéder à la codification de la partie législative du Code des douanes ;
  • l’article 16 concernant l’outre-mer qui prévoit des amputations ou modifications aux articles amendés du Code ; toutefois, signalons la modification de l’article 1er du code qui introduit Saint-Martin dans le territoire douanier, et celle de l’article 452 qui précise que son Titre XIV relatif au contentieux des relations financières avec l'étranger (art. 451 à 459) est applicable « sur l’ensemble du territoire de la République », alors qu’il mentionne à ce jour « les territoires d'outre-mer ».
 

 
 
Source : Actualités du droit